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Gestion des différends entre franchiseurs et franchisés, 3e phase : faire usage des intérêts, des droits et des obligations (partie2)

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Par : Me Jean H. Gagnon

Nous poursuivons aujourd'hui le survol que nous avons commencé avec l'article précédent de la deuxième catégorie d'outils de règlement de différends combinant à la fois une certaine recherche des droits et obligations des parties tout en favorisant encore un règlement base sur les intérêts.

CINQUIÈME MÉCANISME : LE « MINI-PROCÈS »

Le « mini-procès » est un mécanisme de règlement des différends qui connaît une popularité certaine chez nos voisins du Sud, mais n'est encore que très peu utilisé au Canada.

Il se prête surtout bien à des litiges complexes opposant des organisations au sein desquelles les décideurs n'ont pas été personnellement impliqués dans les circonstances à l'origine du différend.

Essentiellement, il s'agit d'une forme de procès sommaire tenu devant un panel constitué de personnes en autorité (du plus haut rang hiérarchique possible) au sein de chacune des parties et d'une tierce personne neutre et impartiale qui agit, en quelque sorte, comme « président du tribunal ».

Le but d'un « mini-procès » est de permettre à ces personnes en autorité au sein de chacune des organisations impliquées dans un différend d'entendre la preuve et les arguments de chacune des parties impliquées (généralement présentés par la voix de leurs procureurs respectifs) comme si elles étaient elles-mêmes juges au procès qui les oppose.

La preuve et les arguments des procureurs de chacune des parties sont présentés de façon sommaire et sans que les procureurs n'aient nécessairement à se préoccuper des règles de preuve et de procédure qu'ils devraient suivre devant un tribunal.

Une fois la preuve et les arguments de chacune des parties présentés par leurs procureurs respectifs, ces personnes en autorité ainsi que la tierce personne neutre qui a agi comme président du tribunal (laquelle se transforme alors, en quelque sorte, en médiateur) se retirent pour délibérer, débattre et négocier entre elles un règlement du litige qui leur apparaît adéquat et raisonnable dans les circonstances en tenant compte de la preuve et des arguments qui leur ont été présentés. Cette étape constitue, en quelque sorte, une forme hybride de médiation.

Le « mini-procès » a été utilisé avec succès afin de résoudre des litiges majeurs, notamment dans les domaines de la construction (dans le cas de grands projets) et de la technologie (dans le cas de litiges opposant des fabricants d'ordinateurs et/ou d'importants concepteurs de logiciels).

Il s'agit là d'une formule qui, par contre, peut facilement être adaptée à des litiges de moindre envergure.

SIXIÈME MÉCANISME : L'ARBITRAGE NON DÉCISIONNEL

Un autre mécanisme pouvant aider les parties à un différend à en arriver à une solution efficace de leur litige est celui de l'arbitrage non décisionnel.

Des personnes ou des entreprises sont parfois réticentes à soumettre leur différend à un arbitrage en raison du fait que la décision d'un arbitre est sans appel. Si cette décision peut avoir un impact important sur l'un des protagonistes au différend, celui-ci peut craindre les conséquences d'une erreur, d'une mauvaise interprétation ou d'une mauvaise évaluation par l'arbitre.

Comme son nom l'indique, l'arbitrage non décisionnel est un arbitrage qui se déroule de la même façon qu'un arbitrage traditionnel (c'est-à-dire un peu à la manière d'un procès), quoique dans une forme quelque peu simplifiée, devant un arbitre choisi par les parties.

Cependant, contrairement à ce qui se passe dans un arbitrage traditionnel où la décision de l'arbitre est finale et lie les parties, dans un arbitrage non décisionnel, chacune des parties est libre d'accepter ou non la décision de l'arbitre.

Si les deux parties l'acceptent, le litige est ainsi résolu.

Par ailleurs, si l'une des parties, ou les deux, n'acceptent pas la décision de l'arbitre, sa sentence arbitrale (qui ne lie alors pas les parties) sert plutôt de point de départ à des discussions afin d'améliorer la solution retenue par l'arbitre dans le but d'en arriver finalement à un accord.

Dans ce contexte, la décision de l'arbitre sert d'outil pour les parties en leur donnant une idée relativement précise de la décision que rendrait un tiers impartial (qu'il s'agisse d'un arbitre ou d'un juge) à l'égard de leur différend. Il s'agit là d'un élément qui peut contribuer grandement à la recherche d'une solution lorsque des parties évaluent de façon très différente leur chance de « remporter » ou « perdre » un procès.

SEPTIÈME MÉCANISME : MÉDIATION SUIVIE D'UN ARBITRAGE (« MED/ARB »)

Le vocable « Med/Arb » est aujourd'hui une expression à la mode dans le domaine des moyens non judiciaires de règlement des différends.

Essentiellement, il s'agit d'une procédure en deux étapes.

La première étape de ce processus consiste tout simplement dans une médiation.

Cependant, si cette médiation ne permet pas aux parties d'en arriver à un règlement, le médiateur se transforme en arbitre, entend les parties et leurs procureurs et rend une décision arbitrale qui met définitivement fin au différend (puisqu'il s'agit d'une sentence arbitrale qui, sauf en de rares circonstances, n'est pas sujette à appel ou à révision devant un tribunal).

L'objectif de ce processus consiste à pallier à l'un des problèmes inhérents à la médiation, soit ce qui arrive si la médiation n'a pas permis d'en arriver à une entente.

Traditionnellement, si, au terme d'une médiation, les parties n'ont pas réussi à s'entendre, elles doivent alors poursuivre d'autres moyens. Elles perdent ainsi, en quelque sorte, le temps, les efforts et les sommes d'argent investis dans la médiation.

Le « Med/Arb » vise à assurer aux parties qu'au terme du proces¬sus qu'elles ont choisi, il y aura bien un dénouement de leur litige, que ce soit par une entente entre elles (au terme de la médiation) ou par une décision rendue par le médiateur devenu arbitre (au terme d'un arbitrage subséquent à la médiation).

Bien qu'il s'agisse là d'un mécanisme intéressant dans plusieurs cas, il soulève un certain nombre d'interrogations et de préoccupations, notamment quant à la possibilité pour une même person¬ne d'agir à la fois, même successivement, comme médiateur et arbitre.

En effet, le rôle d'un médiateur est fondamentalement différent de celui d'un arbitre et plusieurs professionnels (parmi lesquels je me situe) s'interrogent sur la possibilité pour line même personne de pouvoir jouer pleinement son rôle comme médiateur si, dans le cas où une entente n'était pas conclue, elle doit aussi devenir un arbitre.

Ce mécanisme m'apparaît aussi être susceptible de causer des problèmes au chapitre de la communication au cours de l'étape de médiation. Les parties pourront vouloir axer leurs efforts à convaincre le médiateur (puisque, ultimement, celui-ci pourra devenir le décideur) et utiliser une stratégie de communication nuisible au succès de la médiation.

HUITIÈME MÉCANISME : ARBITRAGE SUIVI D'UNE MÉDIATION (« ARB/MED »)

Compte tenu des problèmes soulevés par le mécanisme « Med/Arb », certains théoriciens ont décidé d'inverser le processus, plaçant l'arbitrage avant la médiation.

Dans le « Arb/Med », une tierce personne neutre choisie par les parties procède d'abord à un arbitrage conventionnel.

A titre d'arbitre, cette personne entend la preuve et les arguments de chaque partie et de leurs procureurs et, au terme de cette audition, rend une sentence arbitrale que l'arbitre signe.

Une fois la décision arbitrale rendue, celle-ci est placée dans une enveloppe scellée et est conservée par l'arbitre sur une base strictement confidentielle.

L'arbitre se transforme alors en médiateur et procède avec les parties à une médiation afin de les aider à s'entendre sur l'issue de leur différend.

Si la médiation permet d'en arriver à une entente, la sentence arbitrale est détruite par le médiateur sans que son contenu ne soit jamais divulgué aux parties.

Par ailleurs, si, au terme de la médiation, les parties ne réussissent pas à s'entendre, le médiateur leur remet alors la sentence arbitrale qui met fin à leur différend.

Comme pour tous les autres mécanismes de règlement de différends, il peut s'agir là d'un outil intéressant pour résoudre un différend dans les cas qui s'y prêtent.

Le plus grand avantage des mécanismes non judiciaires de règlement des différends consiste dans le fait qu'il en existe plusieurs et que chacun d'entre eux peut être adapté pour répondre aux besoins spécifiques des parties à un différend et du différend lui-même.

Le « Arb/Med », tout comme le « Med/Arb », est un mécanisme qui peut bien se prêter à certains différends mais s'avérer inadéquat dans d'autres.
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