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La 2e phase d'une gestion des différends : privilégier les intérêts plus que les droits

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Par : Me Jean H. Gagnon

Nous avons déjà entrepris notre examen des mécanismes de gestion des différends qui privilégient la recherche d'une solution en fonction des intérêts plutôt que des droits.

Nous avons déjà fait un survol de trois de ces mécanismes, à savoir la négociation, la rencontre préalable visant à convenir d'un mécanisme de règlement d'un différend (« convening »), et l'équipe de règlement des différends (« partnering »).

Voyons maintenant les autres mécanismes importants de règlement des différends basés sur les intérêts.

QUATRIEME MECANISME : LE DROIT COLLABORATIF

Le droit collaboratif est une approche relativement récente et fort prometteuse de règlement des différends.

Elle est aujourd'hui surtout utilisée aux fins du règlement de litiges en matière familiale ou matrimoniale mais ses principes et son mode de fonctionnement peuvent très bien convenir à plusieurs litiges commerciaux, dont ceux que l'on retrouve en franchisage.

Le but du droit collaboratif est de permettre aux parties, ainsi qu'à leurs avocats, de se concentrer sur la recherche d'une solution négociée d'un différend et de prévenir un certain conflit d'intérêt ou une certaine habitude, surtout des avocats, à recourir aux tribunaux dès que des obstacles se posent sur la voie de la recherche d'une solution négociée.

En droit collaboratif, les parties et leurs avocats signent, dès le début de leurs discussions, une entente par laquelle elles s'engagent à travailler ensemble à la recherche d'une solution au différend qui les oppose.

En outre, par cette entente, les avocats (mais non les parties) conviennent et s'engagent à ne pas engager de procédures judiciaires, cet engagement étant assorti d'une stipulation à l'effet que les avocats choisis par les parties s'engagent à se retirer du dossier si l'une des parties décidait de recourir aux tribunaux.

Ainsi, les parties et leurs procureurs peuvent travailler activement à la recherche d'une solution au différend.

Chacune des parties demeure libre de recourir aux tribunaux si cela lui apparaît nécessaire mais, dans un tel cas, chacune des parties doit se choisir de nouveaux avocats puisque les avocats ayant travaillé au règlement du différend se seront engagés, par l'entente initiale, à ne pas représenter leurs clients devant un tribunal.

Cette approche permet aux avocats de vraiment travailler activement à la recherche d'une solution négociée puisqu'ils n'ont aucun intérêt à ce que le litige se rende devant les tribunaux.

Cette méthode peut d'ailleurs permettre, à plus long terme, le développement de cabinets d'avocats spécialisés en règlement de différends plutôt qu'en représentation judiciaire.

CINQUIÈME MÉCANISME : MÉDIATION

L'un des mécanismes les plus importants de règlement des différends fondé sur la satisfaction des intérêts des parties est celui de la médiation.

Bien qu'il en existe plusieurs variantes, dans sa forme la plus simple, la médiation est une forme de négociation où les parties et, le cas échéant, leurs avocats, se font assister dans leurs discussions par une tierce personne neutre et impartiale qui voit à faciliter les communications et à assurer un déroulement professionnel, respectueux et efficace des négociations.

Tout comme en négociation, il existe aujourd'hui toute une science et tout un art de la médiation et un médiateur adéquatement formé peut être d'une grande utilité afin de faciliter la poursuite des négociations entre des parties qui, sans l'aide d'un médiateur, ne réussissent pas à régler leur différend.

Il est important ici d'insister sur le fait qu'un médiateur (contrairement à un arbitre) ne peut prendre de décision et que son rôle se limite à assurer le déroulement efficace des discussions et à assister les parties dans leur recherche d'une solution à leur différend.

Il s'agit sans doute de l'une des principales voies d'avenir du règlement de différends, surtout en matière de franchisage.

Le règlement qui interviendra au terme d'une médiation est une entente que les parties auront toutes acceptée et qui fera l'objet d'une transaction écrite entre elles.

Le médiateur ne peut donc imposer sa décision mais, s'il est adéquatement formé, il peut jouer un rôle important afin de favoriser la conclusion d'une entente entre des parties qui, initialement, ne se font que peu, ou pas du tout, confiance.

CONCLUSION

Nous avons vu, dans le dernier article et dans celui-ci, quelques-uns des principaux mécanismes de règlement des différends fondés sur les intérêts plutôt que sur les droits.

Après la prévention, il s'agit là de mécanismes qui devraient être sérieusement considérés avant d'envisager le recours à quelque mécanisme fondé sur les droits ou sur l'imposition aux parties d'une décision prise une tierce personne.

Dans le prochain article, nous verrons une catégorie hybride de mécanismes de règlement des différends fondés à la fois sur les intérêts et sur les droits.
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