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Publication d'un bail, obligation du franchiseur


Par : Me Claude J. Pellan

A• Introduction

Dans le modèle d'affaires du franchisage, un des choix qui se présente au franchiseur est de déterminer s'il veut être le locataire aux termes du bail pour le site ou s'il permet que ce soit le franchisé. La décision peut être le résultat d'une philosophie de la compagnie, d'un devoir de « protéger » ses sites, d'un désir de minimiser ses obligations financières (en n'étant pas sur le bail), etc.

Il est important de noter que la grande majorité des franchiseurs ont une ou plusieurs unités au détail qui leur appartiennent (des « magasins corporatifs »). Il y a aussi le cas où le franchiseur et/ou le franchisé choisissent l'option de la sous-location. Qu'ont en commun toutes ces situations ? L'opportunité de publier un bail ou pas, soit par le franchiseur, soit par le franchisé.

B• Contexte

Avant d'aborder la question de l'obligation d'un franchiseur de publier un bail, veuillez trouver ci-après certaines dispositions du Code civil du Québec ( le CCQ ) qui traitent de la publication du bail commercial :

• 1852. Les droits résultant du bail peuvent être publiés.

• 2935. La publication d'un droit peut être requise par toute personne, même mineure ou placée sous un régime de protection, pour elle-même ou pour une autre.

• 2936. Toute renonciation ou restriction au droit de publier un droit soumis ou admis à la publicité, ainsi que toute clause pénale qui s'y rapporte, sont sans effet.

• 2941. La publicité des droits les rend opposables aux tiers, établit leur rang et, lorsque la loi le prévoit, leur donne effet. Entre les parties, les droits produisent leurs effets, encore qu'ils ne soient pas publiés, sauf disposition expresse de la loi.

• 2943. Un droit inscrit sur les registres à l'égard d'un bien est présumé connu de celui qui acquiert ou publie un droit sur le même bien.

La personne qui s'abstient de consulter le registre approprié et, dans le cas d'un droit inscrit sur le registre foncier, la réquisition à laquelle il fait référence dans l'inscription, ainsi que le document qui l'accompagne lorsque cette réquisition prend la forme d'un sommaire, ne peut repousser cette présomption en invoquant sa bonne foi.

En résumé, ces dispositions prévoient le droit d'une personne de publier un bail. Il s'ensuit que la personne doit avoir un « intérêt » pour le faire. Selon moi, dans tous les cas, le franchiseur et le franchisé ont l'intérêt nécessaire ( financier et/ou autre ) pour publier un bail.

Par contre, la loi limite la publication au bail uniquement et il est interdit de publier une offre de location ou une entente de location. La jurisprudence est claire à cet effet.

Malgré ce principe, je suis de l'opinion que, si une offre de location entre un propriétaire immobilier et un locataire prévoit que « si les parties ne signent pas le bail du propriétaire dans un délai de 30 jours de la signature du bail, l'offre de location constituera le bail entre les parties », ceci constitue une exception au principe ci-devant émis et permet la publication de l'offre de location ( à titre de bail ).

Il est aussi intéressant de constater que toute renonciation ou restriction à publier un bail est « sans effet ». L'article 2936 CCQ est d'ordre public et il est strictement interdit d'empêcher un locataire, qu'il soit un franchiseur ou un franchisé, de publier un bail et/ou de le(s) pénaliser advenant la publication d'un bail.

En somme, peu importe ce qui est prévu dans un bail en termes de publication, toute personne ayant un intérêt dans le bail a le droit de le publier ( sujet aux conditions ci-devant mentionnées ). D'un côté pratique et pour maintenir de bonnes relations avec son bailleur, il est conseillé de lui faire parvenir un projet de l'avis d'enregistrement d'un bail commercial avant de le publier, pour avoir ses commentaires.

Il arrive souvent, par exemple, que le propriétaire immobilier demande de ne pas publier le loyer ou une clause d'exclusivité pour des motifs d'affaires.

L'article 2941, 2e paragraphe, prévoit que le bail a plein effet entre les parties. Que le franchiseur soit le locataire et sous-loue au franchisé ou que le franchisé soit le locataire, cela signifie que le bail et la convention de sous-location ont plein effet entre les parties aux dites conventions. Alors, pourquoi publier un bail ?

La problématique se situe dans le droit de tierces parties de mettre fin à un bail s'il n'est pas publié. Quels sont ces tiers qui peuvent mettre fin à un bail ( non publié ) d'un franchiseur et/ou d'un franchisé ? La réponse réside dans l'article suivant :

« 1887. L'acquéreur ou celui qui bénéficie de l'extinction du titre peut résilier le bail à durée indéterminée en suivant les règles ordinaires de résiliation prévues à la présente section. S'il s'agit d'un bail immobilier à durée fixe et qu'il reste à courir plus de 12 mois à compter de l'aliénation ou de l'extinction du titre, il peut le résilier à l'expiration de ces 12 mois en donnant par écrit un préavis de six mois au locataire.

Si le bail a été inscrit au bureau de la publicité des droits avant que l'ait été l'acte d'aliénation ou l'acte à l'origine de l'extinction du titre, il ne peut résilier le bail ».

Il découle de cet article que l'acquéreur d'un immeuble peut mettre fin à un bail, qu'il soit à durée fixe ou à durée indéterminée, et ce, sur préavis d'un maximum de six mois - si la durée non courue du bail est de plus de douze mois. L'article va encore plus loin en faisant référence à « celui qui bénéficie de l'extinction du titre ». Il ne nomme pas les autres personnes qui ont ce droit. Il faut se référer au CCQ et aux lois particulières pour toutes les trouver.

Selon moi, il y a tous les créanciers hypothécaires ( institution financière, vendeur avec balance de prix de vente, etc. ) du propriétaire immobilier.

Si ce dernier ne respecte pas ses obligations, un créancier peut, en vertu de son hypothèque immobilière, exercer des recours prévus dans le CCQ, incluant le droit de vendre l'immeuble à un tiers. Il en va de même en matière de faillite et d'insolvabilité.

C• Obligations du Franchiseur

Maintenant que nous avons vu les dispositions applicables en matière de publication de bail, nous allons étudier la question de l'obligation d'un franchiseur de publier un bail lorsqu'il est le locataire aux termes du bail.

Nos tribunaux se sont prononcés à quelques occasions sur le sujet. Leur opinion est sans équivoque. Le franchiseur a le droit de publier un bail, mais il n'a pas l'obligation de le faire. Ceci est prévu spécifiquement à l'article 1852 CCQ (voir ci-haut).

Par contre, dans le modèle d'affaires en franchisage, quand le franchiseur est le locataire aux termes du bail, il porte deux chapeaux, soit celui du franchiseur et celui du sous-bailleur. En conséquence, une convention de franchise et une convention de sous-location interviennent entre le franchiseur et le franchisé.

Aux termes de la convention signée entre eux, le franchisé a le droit de bénéficier de la franchise que le franchiseur lui a accordée pour la durée de celle-ci. Aux termes de la convention de sous-location, le sous-locataire/franchisé a aussi le droit de bénéficier de la location pour toute la durée de celle-ci.

« 1854. Le locateur est tenu de délivrer au locataire le bien loué en bon état de réparation de toute espèce et de lui en procurer la jouissance paisible pendant toute la durée du bail ».

En conséquence, je suis de l'opinion qu'un locataire est tenu au terme de la loi et de la convention de sous-location intervenue entre les parties de s'assurer que son sous-locataire a la jouissance du local, et ce, pendant la durée du terme de celui-ci. De plus, le fait pour un franchiseur de ne pas publier un bail pourrait avoir pour effet d'empêcher le franchisé de continuer à exploiter sa franchise conformément et pour la durée du terme de sa convention de franchise.

La jurisprudence a déjà, dans le cadre du modèle d'affaires du franchisage, qualifié le fait pour un franchiseur de ne pas publier un bail comme un manquement à ses obligations de franchiseur et de locataire, lequel manquement constitue la commission d'une FAUTE aux termes de la loi. Il s'ensuit que, dans ces cas, le franchiseur/locataire est tenu responsable des dommages que le franchisé/sous-loca-taire subit.

Est-ce que ce même raisonnement pourrait s'appliquer si le franchisé était le locataire aux termes du bail ? Je suis de l'opinion que oui, mais seulement à l'égard de la convention de franchise, tout en précisant que les dommages pour un franchiseur ne seront pas les mêmes que pour un franchisé.

En effet, dans le cadre de la relation franchiseur-franchisé, les parties signent une convention de franchise. Dans le cadre de cette relation, le franchisé a le droit de bénéficier de la franchise et le franchiseur a le droit de bénéficier des royautés et autres avantages financiers qui découlent de ladite convention, et ce, pour la durée du terme de celle-ci.

Soulignons que le franchiseur a aussi intérêt à publier un bail lorsqu'il exploite un magasin corporatif.

D• Conclusion

Il est dans le meilleur intérêt d'un franchiseur de publier un bail et/ou de s'assurer que son franchisé, si c'est lui le locataire, publie son bail.

La tenue d'un parc immobilier à l'abri de toutes les intempéries, incluant le droit d'un tiers de mettre fin au bail, ne peut qu'augmenter la valeur de l'achalandage de l'entreprise, assurer ses revenus et démontrer la saine gestion de son réseau de franchisage.

Si le franchisé est le locataire aux termes du bail, je vous conseille de rédiger une clause dans la convention de franchise qui l'oblige à publier son bail et qui stipule que s'il ne le fait pas, le franchiseur peut le faire. Aux frais du franchisé bien sûr.

Par ailleurs, un avis de bail commercial est un document relativement simple et standard. Faire rédiger un avis-type à utiliser au besoin est un bon investissement (200 à 400 dollars, plus les frais de publication au Registre foncier).

En effet, les coûts associés à cet exercice sont minimes comparés à l'obligation de fermer même une unité au détail!
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