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Votre droit de premier refus est-il solide ou… n’est-il qu’une passoire?

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Par : Me Jean H. Gagnon

Votre droit de premier refus est-il solide ou… n’est-il qu’une passoire?

Presque tous les contrats de franchise et beaucoup de contrats de groupement et d’affiliation stipulent, en faveur du franchiseur ou du groupement, un droit de premier refus dans l’éventualité où le franchisé, membre ou banniéré souhaitait vendre son entreprise.

Un tel droit de premier refus joue un rôle important à la préservation de l’intégrité d’un réseau de franchisés ou d’un groupement.
Il empêche notamment qu’un réseau concurrent ne puisse, par des offres alléchantes, se porter acquéreur d’établissements du réseau pour les amener au sien. Il évite aussi d’avoir à accepter au sein du réseau un nouveau franchisé, membre ou banniéré qui ne convient pas vraiment au franchiseur ou au groupement.

Afin d’assurer le respect de leur droit de premier refus, certains réseaux y rattachent aussi une pénalité en cas de contravention. Cependant, selon l’article 1623 du Code civil du Québec, le montant de la pénalité stipulée à un contrat peut toujours être réduit par un tribunal. Il se peut aussi, qu’avec le passage du temps ou en raison de changements dans le marché, une pénalité qui, initialement, se voulait dissuasive, ne devienne si peu importante qu’elle ne constitue qu’un billet de passage qu’un acheteur sera tout à fait prêt à payer pour passer outre au droit de premier refus.
L’expérience des dernières années dans quelques secteurs d’activité démontre cependant que plusieurs clauses de droit de premier refus n’offrent qu’une illusion de protection et peuvent être aisément contournées de diverses manières.

Par exemple, si l’entreprise du franchisé, ou de l’affilié, se trouve dans un local loué, un acquéreur potentiel pourrait acheter l’immeuble dans lequel elle est exploitée avant de formuler son offre d’achat pour celle-ci. S’il ne reste pas longtemps à courir à la durée du bail, le bénéficiaire du droit de premier refus pourra se retrouver face à une décision difficile entre (a) ne pas exercer son droit de premier refus, ou (b) l’exercer en sachant qu’il devra déménager rapidement l’entreprise acquise alors qu’une entreprise concurrente s’installera tout probablement dans ses locaux actuels.

J’ai aussi déjà vu des situations où le prix offert consistait dans un bien (par exemple, une œuvre d’art ou un immeuble) que le tiers acquéreur possédait, mais que le bénéficiaire du droit de premier refus n’avait évidemment pas.
Également, j’ai rencontré d’autres situations où la totalité, ou une partie, du prix offert était payable par voie d’un billet promissoire à demande. Dans ce cas, si le bénéficiaire du droit de premier refus décide de s’en prévaloir, le montant de ce billet lui est réclamé immédiatement après la vente alors que, si le bénéficiaire du droit de premier refus renonce à l’exercer, le montant du billet promissoire peut n’être réclamé que beaucoup plus tard et, peut-être même, jamais!

Enfin, en vertu de l’article 1397 du Code civil du Québec, une vente faite en violation d’un droit de premier refus est quand même valable et opposable au bénéficiaire d’un tel droit (le franchiseur ou le groupement), sous réserve de ses seuls recours en dommages.

Aussi, la rédaction d’une clause conférant un droit de premier refus doit être confiée à un expert dans ce type de contrat si le franchiseur ou le groupement désire vraiment une protection solide qui ne pourra être aisément contournée.
Si la clause n’est pas complète et très bien rédigée, il se peut que le franchiseur ou le groupement ne réalise que trop tard, au moment où un acquéreur potentiel aura trouvé le moyen d’y passer outre ou de rendre son exercice impossible ou trop onéreux, que son droit de premier refus est plus illusoire que concret.
TROIS CONSEILS PRATIQUES :

• Détenir la propriété ou le bail des locaux dans lesquels le franchisé, membre ou affilié exploite son entreprise.
L’une des meilleures façons de s’assurer qu’une entreprise concurrente ne pourra éventuellement s’installer dans les locaux où sont exploités les entreprises des franchisés, membres ou banniérés d’un réseau de franchises ou d’un groupement consiste pour le franchiseur, ou le groupement, de détenir, comme propriétaire de l’immeuble ou locataire principal, les droits d’occupation de ces locaux qu’il louera, ou sous-louera, ensuite à son franchisé, membre ou banniéré.
Il s’agit aussi de l’un des meilleurs moyens d’assurer le respect d’une clause de premier refus.

Lorsque le franchiseur ou le groupement ne désire vraiment pas être propriétaire ou locataire principal de ces locaux, il lui est aussi possible de conclure, avec le bailleur, une entente stipulant le droit pour le franchiseur ou le groupement d’obtenir une cession automatique du bail en cas de résiliation de la convention de franchise ou de bannière ainsi que le droit d’approuver tout nouveau locataire ou sous-locataire;

• Prendre une hypothèque mobilière sur les éléments d’actif de vos franchisés, membres ou affiliés.
Un autre moyen d’assurer un meilleur respect de votre droit de premier refus consiste à obtenir et à publier, sur les éléments d’actif de vos franchisés, membres et affiliés, une hypothèque mobilière.

Encore une fois, si l’entente, ou la clause, créant une telle hypothèque est bien rédigée, celle-ci posera un obstacle majeur pour toute personne désirant contrevenir à votre droit de premier refus, ou de le contourner;

• Stipuler clairement dans votre clause de premier refus que vous avez droit de céder votre droit de premier refus.
Plusieurs franchiseurs, et encore plus de groupements et de réseaux de bannières, hésitent à stipuler une clause de droit de premier refus dans leurs contrats pour le motif qu’ils ne souhaitent pas avoir à acquérir d’entreprises de leur réseau, ou, encore, qu’ils n’ont pas les ressources financières pour procéder à de telles acquisitions.

Afin de protéger l’intégrité de leur réseau, il leur serait souvent avantageux de quand même stipuler une telle clause de droit de premier refus en précisant qu’ils ont le droit de la céder à toute personne de leur choix.
Avec un tel droit de cession, si un franchisé ou un banniéré leur transmet une offre d’achat aux fins de l’exercice de leur droit de premier refus, ils pourront alors chercher eux-mêmes un acheteur qui se trouve déjà au sein de leur réseau, ou qui souhaite y adhérer, pour ensuite lui céder le droit de premier refus, faisant ainsi en sorte que, au bout du compte, l’entreprise sera vendue à la personne qu’ils ont choisie plusieurs qu’à l’offrant-acheteur qu’ils ne connaissent pas ou qui souhaite se désaffilier du réseau.

En matière de droit de premier refus, comme dans bien d'autres, « La prévention a bien meilleur goût ».

Je vous invite à me contacter (par courrier électronique à jhgagnon@jeanhgagnon.com ou, mieux encore, par téléphone au 514.931.2602) pour toute question ou tout commentaire.
Je demeure en tout temps à votre service si je puis vous être de quelqu’assistance que ce soit.

Par - Jean H. Gagnon, Ad.E., F. Adm. A.
Avocat | Médiateur | Arbitre
www.jeanhgagnon.com

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