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L'éminent avocat québécois en franchise Jean H Gagnon participe au DÉBAT NATIONAL SUR LA RÉGLEMENTATION


26 janvier 2012

Dans une déclaration mise à jour le 1er décembre 2011, monsieur Jacques Desforges, l’éditeur et chef de la rédaction de Québec Franchise, se prononçait en faveur de l’adoption d’une réglementation visant à régir la franchise au Québec.

L’opportunité d’adopter une telle réglementation est une question qui, depuis maintenant des décennies, a soulevé de nombreux débats sans qu'une réponse définitive n'y ait encore été apportée.

Je n'ai pas la prétention de posséder cette réponse, mais, à la demande de M. Desforges, il me fait plaisir de vous livrer quelques réflexions sur cette importante question.

Selon moi, la véritable question à se poser est la suivante: « Est-ce qu'une loi sur la franchise peut venir efficacement en aide aux franchisés potentiels ou actuels? »

Pour tenter d’y répondre, je vous propose de faire un rapide survol des différents types de législations sur la franchise que l’on retrouve à travers le monde jusqu'à aujourd'hui, de regarder ensuite ce qui se passe présentement au Québec en matière de protection de franchisés pour enfin nous attarder quelque peu aux véritables causes des problèmes que vivent certains franchisés et aux moyens qui permettraient d'améliorer concrètement la situation dans laquelle ceux-ci se retrouvent parfois.

LES DIFFÉRENTS TYPES DE LOIS SUR LA FRANCHISE

Jusqu'à aujourd'hui, les lois et règlements sur la franchise adoptés par divers gouvernements à travers le monde touchent l'un ou plusieurs des trois thèmes suivants: la divulgation préalable obligatoire de certains renseignements, l'enregistrement auprès d'autorités publiques et certains aspects des relations entre franchiseurs et franchisés.

Les lois et règlements portant sur la divulgation préalable obligatoire exigent des franchiseurs la préparation d'un document obligatoire de divulgation qui doit être remis à tout candidat franchisé un certain nombre de jours avant que quelqu’entente de franchise ne puisse être signée ou quelque somme d’argent versée. Les informations qui doivent obligatoirement s'y retrouver portent sur le franchiseur lui-même, son expérience, ses antécédents, ses dirigeants, ses administrateurs, sur le concept de franchise, sur les droits de propriété intellectuelle, sur les coûts de la franchise, ainsi que sur les principales obligations du franchisé. Elles se répartissent généralement en une vingtaine de catégories précisées dans la réglementation.

En outre, selon la plupart de ces lois, si le franchiseur désire formuler au candidat franchisé de quelque projection financière que ce soit, il ne peut le faire qu'en suivant des règles et normes très strictes spécifiées à la réglementation.

Note : Ce texte ne reflète que mon opinion personnelle et non celle de Fraser Milner Casgrain, S.E.N.C.R.L.

Les lois et des règlements obligeant l'enregistrement des franchiseurs auprès d'une autorité publique (souvent une division d’une commission des valeurs mobilières) prescrivent, en sus de la remise préalable obligatoire d'un document de divulgation, l'obligation pour tout franchiseur de s'enregistrer auprès d'une autorité publique, de déposer et de faire approuver son document de divulgation ainsi que ses conventions-types. Pour obtenir cet enregistrement (lequel est habituellement renouvelable à chaque année), le franchiseur doit également déposer ses états financiers et parfois se soumettre à certaines ordonnances, notamment dans le cas où sa solidité financière n'est pas jugée suffisante. À titre d’exemple, l'autorité publique pourrait exiger que le franchiseur dépose une caution pour les sommes qui lui sont avancées par tout candidat franchisé jusqu'à ce que le franchiseur ait rempli ses obligations initiales en vertu du contrat.

Enfin, les lois régissant certains volets des relations entre franchiseurs et franchisés comprennent généralement l’une ou plusieurs des obligations suivantes : (a) l'obligation pour les parties d'agir de bonne foi, (b) l'interdiction faite au franchiseur de mettre fin à la franchise sauf pour un motif valable et après préavis raisonnable, (c) l'interdiction pour le franchiseur de refuser, sauf pour des motifs valables, son consentement à la cession, au renouvellement ou à la prolongation d'une franchise et, (d) l'interdiction faite au franchiseur de s'opposer, de quelque façon que ce soit, à la formation et au fonctionnement d'une association de ses franchisés.

Au Canada, les provinces de l'Alberta, de l’Ontario, de l’Île-du-Prince-Édouard et du Nouveau-Brunswick possèdent aujourd’hui des lois sur la franchise (et le Manitoba est en voie d’adopter la sienne) qui prescrivent la préparation et à la remise préalable à chaque franchisé d’un document de divulgation obligatoire ainsi que (avec quelques variantes entre elles) certaines règles applicables aux relations entre franchiseurs et franchisés. Ces lois n’exigent pas d’enregistrement auprès d’une autorité gouvernementale.

Au Québec, le Conseil québécois de la franchise a adopté en décembre 2010 (au terme d’un important travail de réflexion complété par un comité dirigé par Me Stéphane Teasdale, de FMC) un Code d’éthique dont l’article 2 stipule que :

« Les franchiseurs devraient divulguer à l’avance à tout franchisé potentiel tous les faits importants et toute l’information importante et pertinente avant de conclure quelque entente relative à l’octroi d’une franchise. Ces faits et cette information devraient être présentés par écrit de façon claire et franche et ne dissimuler aucun fait important. »

Il convient également de souligner que certains articles du Code civil du Québec (dont ceux obligeant les parties à un contrat à agir de bonne foi et ceux conférant aux tribunaux certains pouvoirs particuliers en matière de contrat d'adhésion, de clauses abusives et de clauses pénales) accordent aux franchisés du Québec certains droits qui ressemblent quelque peu à ceux accordés par certaines lois sur la franchise.

Ceci n’empêche malheureusement pas que, de temps à autre, des franchisés soient floués par de prétendus franchiseurs, ce qui soulève, à chaque nouvelle occasion, la question de l’opportunité pour le gouvernement du Québec d’adopter une loi pour mieux encadrer la franchise?

UNE LOI SUR LA FRANCHISE PEUT-ELLE VRAIMENT SOULAGER LES PROBLÈMES VÉCUS PAR CERTAINS FRANCHISÉS?

Une loi sur la franchise ne sera utile que dans la mesure où elle réussit à soulager au moins quelque peu les véritables problèmes auxquels sont confrontés certains candidats franchisés et certains franchisés dont le projet de franchise ou l'entreprise franchisée tourne mal.

Depuis au moins une décennie, plusieurs recherches ont tenté d’établir si les lois régissant la franchise (dont certaines existent depuis maintenant près de 40 ans) ont véritablement réussi à améliorer le sort des candidats franchisés et des franchisés dans les pays, états et provinces qui les ont adoptés.

Une chose est certaine : dans la plupart des juridictions (et surtout aux États-Unis), ces lois (et encore plus celles prescrivant l'enregistrement des franchiseurs auprès d'une autorité publique) ont imposé des coûts extrêmement importants autant aux gouvernements qu'aux franchiseurs.

En effet, la rédaction et la mise à jour régulière des documents de divulgations exigés par ces lois de même que le respect des exigences requises par la grande multiplicité, et diversité, de lois et de règlements (puisque ceux-ci diffèrent d’un pays, d’un état et d’une province à un autre) ont occasionné des coûts importants autant pour les gouvernements (afin de maintenir en place une structure administrative pour s'assurer du respect de ces lois) que pour les franchiseurs qui doivent s’y conformer.

En contrepartie de ces coûts importants, peut-on aujourd’hui conclure que ces lois ont vraiment été efficaces afin d'améliorer le sort des candidats franchisés et des franchisés?

Malheureusement, les recherches sur cette question n’ont pas jusqu’à maintenant apporté une réponse convaincante à cette question.

En fait, si l’on se fie à ce qui s’est passé en Ontario depuis l’adoption, en 2000, de la Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises, il semble plutôt que ces lois posent de sérieuses difficultés d’interprétation et d’application et entraînent une nette augmentation des litiges entre franchiseurs et franchisés.

Elles confèrent certes aux franchisés de nouveaux recours contre leurs franchiseurs, mais l’expérience ontarienne n’a pas encore démontré que les franchisés sont, dans cette province, mieux protégés par cette loi, notamment dans les cas de fraude, de fausses représentations ou de négligence grave de leurs franchiseurs, que dans les provinces qui ne possède pas de loi sur la franchise (dont le Québec fait partie).

À mon avis, avant de pouvoir apporter une réponse sensée à la question de savoir s'il serait opportun pour le gouvernement du Québec d’adopter une législation en matière de franchise, il nous faut identifier les causes des principaux problèmes vécus par certains franchisés ou candidats à une franchise.

Selon mon expérience, ces causes peuvent, pour la plupart, être réparties dans l'une ou l'autre des catégories suivantes : (1) préparation incomplète ou inadéquate du franchiseur (notamment dans le cas de concepts insuffisamment éprouvés), (2) préparation insuffisante du franchisé, (3) octroi d’une franchise à une personne qui n’a pas les aptitudes requises pour devenir franchisé, (4) sous-capitalisation du franchiseur ou du franchisé. (5) faiblesse de gestion du franchiseur ou du franchisé, (6) sous-estimation de l'investissement, des coûts et/ou des dépenses ou optimisme excessif au chapitre des prévisions financières, (7) support insuffisant de la part du franchiseur, (8) problèmes de communication entre le franchiseur et ses franchisés, (9) problèmes commerciaux auxquels est confrontée toute entreprise (site, concurrence, évolution du marché, évolution de la clientèle, etc.), et en tout dernier lieu, (10) fraude.

Aussi, les problèmes auxquels sont confrontés certains franchisés dont l'entreprise tourne mal sont exacerbés par certains facteurs auxquels les lois et les règlements en franchise ne peuvent généralement apporter de remède vraiment adéquat, dont; (1) le fait que le franchisé a souvent investi tous ses avoirs dans son entreprise et ne possède généralement que peu de ressources pour mener une lutte judiciaire contre son franchiseur, (2) les coûts extrêmement élevés, et les longs délais, des procédures judiciaires entre franchisés et franchiseurs, (3) le risque de faillite ou d'insolvabilité du franchiseur, (4) le fait que plusieurs franchiseurs viennent de l’extérieur du Québec et n’ont pas d’actif ici, (5) le fait que les contrats de franchiseurs étrangers prescrivent souvent que les lois applicables ne sont pas celles du Québec et que tout litige doit être porté devant un tribunal judiciaire ou arbitral étranger, et (6) les obligations auxquelles s'est lié le franchisé envers de tierces personnes (dont son institution financière, son bailleur, ses employés et ses fournisseurs).

L'ensemble de ces facteurs font en sorte que, dans plusieurs cas, le franchisé n'a pas les ressources suffisantes pour lui permettre de mener à terme une bataille judiciaire contre son franchiseur.

Enfin, les lois qui ont été adoptées jusqu'à aujourd'hui à travers le monde en matière de franchise n'ont pas empêché des franchiseurs faibles financièrement, des franchiseurs dont les concepts n'avaient pas été suffisamment éprouvés, des franchiseurs ne possédant pas une expertise et une compétence adéquates et, même, des fraudeurs de démarrer des réseaux et d'y intéresser des franchisés.

EST-IL AUJOURD’HUI OPPORTUN QUE LE GOUVERNEMENT DU QUÉBEC ADOPTE UNE LOI SUR LA FRANCHISE ?

Malgré qu'une loi sur la franchise ne puisse, en aucun cas, constituer une panacée à tous les maux que vivent certains franchisés et candidats franchisés, il me semble quand même qu'il pourrait être opportun que le gouvernement du Québec établisse, par une loi et par un règlement, certaines règles de base en matière de franchise.

Par contre, je suis aussi d’avis que ce serait une grave erreur d’adopter au Québec une loi similaire à ce que l’on retrouve aux États-Unis ou dans les autres provinces canadiennes ayant déjà adopté une telle loi puisque, selon mon expérience, ces lois ont souvent causé des contraintes administratives et bureaucratiques (ainsi que des coûts) qui se sont avérés excessifs par rapport aux bénéfices qu'ils procuraient vraiment aux franchisés.

Il est aussi primordial d’éviter qu'une telle loi ne vienne poser un frein au démarrage ou à l'implantation de nouvelles entreprises, ce qui pourrait avoir un impact négatif sur l'investissement et l'emploi au Québec.

Le Québec aurait donc avantage à faire preuve en cette matière d’une certaine dose de sa créativité proverbiale.

QUE POURRAIT CONTENIR UNE LOI QUÉBÉCOISE SUR LA FRANCHISE ?

Voici, aux fins de réflexion et de discussion, quelques idées sur ce que pourrait contenir une loi québécoise sur la franchise pour être vraiment utile aux franchisés sans entraîner de coûts excessifs, sans requérir la mise en place d'une structure bureaucratique et sans exiger la préparation de longs, et complexes, documents qui ne sont que peu lus :

1.- obliger tout franchiseur désirant offrir des franchises au Québec à adhérer et à demeurer membre d'un organisme accrédité (tel le Conseil québécois de la franchise);

2.- exiger que, pour maintenir son accréditation, cet organisme soit tenu (a) d’adopter un modèle, ou un formulaire, de document de divulgation obligatoire, (b) de maintenir un code de déontologie adéquat et pertinent (comme celui du Conseil québécois de la franchise), lequel devrait notamment prévoir l’obligation pour tout franchiseur de détenir un cautionnement (comme sont tenus au maintien d'un tel cautionnement, notamment, les vendeurs itinérants, les agents de voyages, plusieurs catégories de professionnels, etc.), (c) de mettre en place et d’assurer le bon fonctionnement d'un système adéquat de réception et de traitement de plaintes, et (d) de mettre en place un comité de discipline et une structure disciplinaire ayant le pouvoir de sanctionner tout franchiseur qui ne respecte pas le code de déontologie ou qui ne se conforme pas aux règles relatives à la divulgation obligatoire, y compris par la radiation (temporaire ou permanente) d’un franchiseur fautif de ses rangs. Évidemment, une telle radiation entraînerait la perte du droit pour ce franchiseur radié d'accorder des franchises au Québec puisqu'il ne respecterait plus la condition obligatoire préalable nécessaire pour accorder des franchises, soit d'être membre d'un tel organisme accrédité;

3.- obliger tout courtier en franchise et tout intermédiaire faisant la vente ou la promotion de franchises à aussi maintenir un tel cautionnement et à adhérer à un tel organisme accrédité;

4.- obliger tout franchiseur à obtenir de chacun de ses candidats franchisés, avant de signer une demande de franchise, une offre de franchise ou quelque autre contrat que ce soit, une attestation à l’effet que ce candidat franchisé a participé à une session d'information offerte par un organisme reconnu à cette fin. Ceci assurerait que les candidats franchisés sont, à tout le moins, sensibilisés à l'importance de leur projet et aux risques inhérents à toute relation de franchise ainsi qu'à tout projet d'entreprise;

5.- favoriser le recours à des mécanismes de règlement de différends autres que les tribunaux (tels l’ombudsman, la médiation et l'arbitrage).

Au chapitre de la divulgation, je proposerais que celle-ci soit faite par un document beaucoup plus court et simple que ce qui est exigé par la plupart des lois actuelles en franchise. Entre autres, je ne crois pas pertinent de devoir reproduire dans un document de divulgation des parties des contrats à être signés (lesquels doivent, de toute manière, être joints en annexe au document de divulgation). Une voie possible pourrait consister dans un formulaire uniforme qui renseigne le franchisé sur les sujets importants à sa prise de décision quant au franchiseur, ses dirigeants et la franchise qu’il propose.

CONCLUSION

En conclusion, il est important de souligner qu'en général la franchise au Québec se porte bien et que la plupart des franchiseurs respectent des règles et normes d'éthique élevées, aidés en cela par les importants efforts du Conseil québécois de la franchise et de plusieurs autres intervenants importants (dont Québec Franchise).

Tout en accordant à la franchise au Québec toute l'attention qu'elle mérite, il ne faut donc pas exagérer la situation ni croire que la franchise se porte mal ou que les franchiseurs ne sont pas des gens d'affaires honnêtes et respectables. Une telle conclusion serait fausse pour la très vaste majorité d'entre eux.

D'ici à ce qu'une loi sur la franchise soit adoptée au Québec (si jamais elle l'est), le meilleur conseil que l’on puisse donner autant à un nouveau franchiseur qu’à un candidat franchisé consiste encore à bien s'informer et à suivre une démarche logique, cohérente et complète, le tout de manière sérieuse et ordonnée, et de s’entourer de conseillers compétents et expérimentés en franchisage, avant d’aller de l’avant dans un projet de franchise.

Comme toujours, la prévention a bien meilleur goût.

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